Kommentar

Der Eidgenossen Angst vor der Dritten Gewalt

Loris Fabrizio Mainardi © zvg

Loris Fabrizio Mainardi /  Politische Parteien sollten keinen Einfluss auf die Richterwahl haben. Vor allem die SVP tut sich damit aber schwer.

Red. Sämtliche Parteien sind gegen die Justiz-Initiative, wie auch alle grossen Medien. In diesem Gastbeitrag plädiert der Luzerner Jurist Loris Fabrizio Mainardi für eine Annahme der Initiative am 28. November 2021. Infosperber bringt diesen Kommentar als Ergänzung zur Berichterstattung in anderen Medien.

Die helvetischen Gerichte umgibt seit jeher ein Nebelflor des Unnahbaren, ja Unheimlichen. Dabei gilt diese patriotisch konnotierte Angst beileibe nicht nur den seit mindestens 1291 monierten «fremden Richtern», wie zwei institutionelle Inkonsequenzen zeigen: 

Die erste offenbarte sich in der letztjährigen Episode um einen SVP-Bundesrichter, der von «seiner» Partei nicht zur Wiederwahl vorgeschlagen wurde, weil er sich in umstrittenen Urteilen nicht dem Parteibuch, sondern Art. 190 der Bundesverfassung verpflichtet fühlte, wonach Völkerrecht über Landesrecht steht. Inkonsequent war dabei weniger die Abstrafung des widerspenstigen Magistraten durch die Parteioberen als die Dichotomie, einerseits die richterliche Unabhängigkeit zu beschwören, andererseits aber – und nota bene nicht dem Gesetz, sondern der Tradition folgend – Richterstellen exklusiv und proportional nach Parteiquoten zu besetzen. 

Die anstehende Wiederwahl beeinflusst, wie Richter urteilen

Auch vermögen sich alljährliche Zahlungen von bis zu fünf Prozent richterlicher Jahresgehälter in die Kassen der jeweiligen Mutterparteien aus dem Stallgeruch «gestundeter» Wahlbestechungsgelder kaum ins Reine zu verflüchtigen. 

«Sind die Richter einmal gewählt, bezahlen sie in der Regel […] jährlich Abgaben an ihre Parteien. Dies ist weltweit einzigartig. Die Abgaben reichen bei den Bundesrichtern von 3000 Franken (FDP) bis zu rund 20’000 Franken (Grüne)», berichtete vor einem Jahr die «Aargauer Zeitung» und fuhr fort: «Die Grünen nahmen laut der ‹Richter-Zeitung› 2015 rund zehn Prozent ihrer Parteieinnahmen über die richterliche Mandatssteuer ein.»

Welche Auswirkungen ein Wahlsystemwechsel haben kann, belegt eine aktuelle – notabene von einem Schweizer Bundesrichter in Auftrag gegebene – Studie 1. Sie untersuchte, wie sich der Wahlsystemwechsel am Europäischen Gerichtshof auf dessen Rechtsprechung auswirkte. 2010 wurden dort die Amtszeiten der Richter mit sofortiger Wirkung von sechs auf neun Jahre verlängert – und gleichzeitig die Wiederwahlen abgeschafft. Die ausgewerteten Daten lassen darauf schliessen, dass das alte System mit kurzen Amtsdauern und Wiederwahlen tatsächlich eine Beeinflussung der Rechtsprechung verursachte. Wie die Studie zeigte, neigten die Richter dazu, angefochtene Urteile aus ihren Ernennungsstaaten zu bestätigen. 

Einen klaren Befund liefert auch das jüngst bekannt gewordene Scheitern der Bundesrichterkandidatur eines langjährigen Fribourger Kantonsrichters und landesweit renommierten Steuerrechtsprofessors, der von der Gerichtskommission der Eidgenössischen Räte nicht einmal vorgeladen wurde – mit der Begründung, er gehöre keiner politischen Partei an. 

Richter per Los bestimmen

Will man den verfassungsmässigen Auftrag nach unabhängigen Gerichten nicht zum programmatischen Ideal degradieren und vielmehr die Gewaltenteilung konsequent umsetzen, führt kein Weg daran vorbei, die politischen Parteien von der Judikative auszuschliessen. 

Wenn die von Bundesrat und Parlament ohne Gegenvorschlag zur Ablehnung am 28. November empfohlene «Justiz-Initiative» die Richterwahl aus qualifizierten Kandidaten durch das Los vorschlägt, würde damit keine staatliche Lotterie betrieben, sondern ein urdemokratisches Institut aufgegriffen: Schon für Aristoteles galt es «für demokratisch, die Staatsämter durch das Los, und für oligarchisch, sie durch Wahl zu besetzen» (Politeia 1294 b9). Dieser Maxime folgten nicht nur das antike Athen und weitere griechische Stadtstaaten, sondern – in unterschiedlicher Ausprägung – die florierenden lombardischen Stadtrepubliken des Spätmittelalters wie auch Florenz und Venedig in der frühen Neuzeit. 

Das historische Glarner Modell 

Und sogar in «eidgenössischen» Verfassungen kamen ab dem Ancien Régime des 17. Jahrhunderts bis zur Restaurationszeit der 1830er-Jahre Loswahlverfahren zur Anwendung, so in Fribourg, Bern, Schaffhausen, Genf, Schwyz, Zug und Basel. Ging es in den patrizischen Orten vor allem darum, den Einfluss der «regimentsfähigen» Familien in einem gewissen Gleichgewicht zu halten, wurde darin allenthalben ein wirksames Institut zur Bekämpfung von Ämterkorruption gesehen. 

Am konsequentesten ausgeprägt war ein Glarner Modell von 1791 mit vollständiger Loswahl an der Landsgemeinde. Loswahlverfahren entziehen sich im historischen Licht somit vorgebrachter Kritik, undemokratisch wie unschweizerisch zu sein. 

Bundesgesetze stehen in der Schweiz über der Verfassung

Die zweite der eingangs erwähnten Inkonsequenzen ist ausserhalb juristischer Fachkreise weniger bekannt, doch nicht minder politisch relevant: Obwohl in Demokratien die Verfassung über dem Gesetz steht, erklärt der erwähnte Art. 190 der Bundesverfassung nicht nur das Völkerrecht, sondern eigenartigerweise auch «Bundesgesetze» als «für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend». Damit darf das Bundesgericht Bundesgesetze nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen, so dass hierzulande die Bundesgesetze faktisch über der Verfassung stehen.

Ohne diese Bestimmung wäre, als prominentes Beispiel, das politisch seit Jahrzehnten vergeblich angestrebte gleiche Rentenalter von Mann und Frau auf Grund des verfassungsrechtlichen Gleichstellungsartikels schon längst höchstrichterlich durchgesetzt worden. 

Das Schweizerische Bundesgericht ist mithin kein eigentliches Verfassungsgericht – und somit die dritte Gewalt hierzulande ihrer schlagkräftigsten Abwehrwaffe beraubt. Auch hier wäre, um die Gewaltenteilung nicht in eine letztlich undemokratische Asymmetrie zu pressen, eine politische Reform überfällig. 

Die SVP pocht auf den Vorrang des Landesrechts

Auffälligerweise hatte sich bei entsprechenden Bestrebungen in der Vergangenheit mit der SVP regelmässig just jene Partei erfolgreich an die Spitze der Abwehrphalanx gestellt, die seit Jahren und auch in der letztjährigen Affäre um «ihren» Bundesrichter auf den Vorrang des Landes- vor dem Völkerrecht pocht. Dass sie mit ihrer konservativen Haltung aber das von Volk und Ständen beschlossene Landesverfassungsrecht unter einfaches parlamentarisches Gesetzesrecht stellt, scheint für ihr Demokratieverständnis anscheinend kein Problem zu sein. 

Zu denken gibt ebenso ein Vergleich mit Deutschland: Der Angst vor der dritten Staatsgewalt in unserem Land, in dem das Volk durch Initiativ- und Referendumsrechte über Gesetze und Verfassung entscheidet, steht ausgerechnet in unserem nördlichen Nachbarland – mit seiner auf Parlamentswahlen beschränkten Demokratie und einer braunen Vergangenheit auch seiner Gerichte – ein ausgesprochen grosses Vertrauen in die Justiz entgegen, das sich in der breit akzeptierten Institution des Bundesverfassungsgerichts widerspiegelt. 

Die Eidgenossen täten – nicht nur im Blick auf die anstehende Abstimmung am 28. November 2021– gut daran, sich der Frage zu stellen, ob ihre Angst nicht weniger einer vermeintlich nebulösen dritten Staatsgewalt zu gelten habe als vielmehr deren institutioneller Schwächung und Unterwanderung durch politische Parteien.

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1 Die Analyse ist nicht frei zugänglich. Berichte darüber zum Beispiel hier und hier.


Themenbezogene Interessenbindung der Autorin/des Autors

Keine. Loris Fabrizio Mainardi ist Luzerner Unternehmensjurist. Von 2011 bis 2017 war er Assistent für Rechts- und Staatsphilosophie an der Universität Luzern.
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Meinungen in Beiträgen auf Infosperber entsprechen jeweils den persönlichen Einschätzungen der Autorin oder des Autors.

Unternehmer Adrian Gasser, Initiator der Justiz-Inititive

upg. Hier einige Originalsätze des einsamen Streiters für eine Reform der Bundesrichterwahlen. Über die Argumente der Gegner haben grosse Medien breit berichtet.

«Die Bundesverfassung sieht vor, dass Bundesrichterinnen und Bundesrichter durch den National- und Ständerat auf die Dauer von sechs Jahren gewählt werden .. Kein Wort ist zu finden … zur proportionalen Verteilung nach Fraktionsstärke der im Parlament vertretenen Parteien … Die politischen Parteien haben sich die Macht angeeignet, diese Ämter unter sich aufzuteilen, dafür Geld zu verlangen und eine opportunistisch erscheinende Gesinnung einzufordern … Die Medien haben über Jahrzehnte hinweg, aus Ehrfurcht oder aus vermeintlicher Staatsräson, die Frage der Gewaltentrennung kaum hinterfragt.»

Zum Infosperber-Dossier:

Polizei1

Justiz, Polizei, Rechtsstaat

Wehret den Anfängen, denn funktionierende Rechtssysteme geraten immer wieder in Gefahr.

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9 Meinungen

  • am 4.11.2021 um 13:46 Uhr
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    Nur eine kleine sprachliche Anmerkung: Es gibt keine «Fribourger» Kantonsrichter. Sowenig wie es «Neuchâteller» oder «Genèver» Kantonsrichter gibt. Korrekt wären «Freiburger» Kantonsrichter – zumal dies ein zweisprachiger Kanton ist und in diesem Kontext keine Verwechslungsgefahr mit Freiburg im Breisgau besteht.

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  • am 5.11.2021 um 21:14 Uhr
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    Warum glaubt der Autor, in der Schweiz gäbe es eine (horizontale) Gewaltenteilung?

    In der Schweiz herrscht eine Arbeitsteilung und eine Beschränkung der Macht, eben auch bei der Dritten Gewalt. Aber die Hierarchie ist in der Verfassung ganz klar geregelt, in den Artikeln 148 BV und 169 BV. Die Oberaufsicht über die Bundesgerichte, den Bundesrat und die Bundesverwaltung haben die 246 gewählten National- und Ständeräte. Und darüber stehen noch die Rechte von Volk und Ständen.

    Direkte Demokratie heisst damit nicht einfach «Volksabstimmungen» wie es praktisch in allen Lehrbüchern falsch steht, sondern dass das Volk die höchste Gewalt des Staates direkt wählen oder abwählen kann.

    Alle Gewalten unterstehen dem Volk, es ist der Souverän.

    In Staaten mit Verfassungsgericht sind zwei Handvoll Richter der Souverän. Als höchste Gewalt haben sie das letzte Wort – eine Juristokratie.
    Ein Verfassungsgericht ist auch nicht Justiz, sondern ein politisches Gericht. Es urteilt nicht, sondern entscheidet. Es befasst sich nicht mit Rechtsprechung, sondern mit Gesetzgebung. Es kennt auch keine Fristen, was der Inbegriff jeder Justiz ist.

    Der Art. 190 BV, womit nicht die Verfassung für die Justiz massgebendes Recht ist, sondern Bundesgesetze, stellt sicher, dass exklusiv in der Schweiz sämtliche Wissenschaften gleichberechtigt sind. Bei Verfassungsgerichten kann nichts zu Wahrheit werden, wenn die Rechtswissenschaft damit nicht einverstanden ist.

    Und ich dachte das Mittelalter sei vorbei.

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  • am 6.11.2021 um 00:32 Uhr
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    Es ist gegen das Prinzip der Gewaltentrennung wenn die grössten Parteien auch am meisten Richter stellen. Demokratisch wäre, wenn es Richtern verboten wäre, einer Partei anzugehören. Es ist notwendig dass diese Richterwahlmauscheleien im Parlament abgestellt werden.

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  • am 6.11.2021 um 09:48 Uhr
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    Ist es Nachlässigkeit, oder ist es Absicht, dass Herr Mainardi den grössten Pferdefuss der Justizinitiative unterschlägt?
    Das Los wäre ja kein Problem, aber wer wird zur Verlosung zugelassen? Die Justizinitiative will das einem «unabhängigen» Expertengremium überlassen. Soll ein undurchsichtiger Juristenfilz entscheiden, wer in der Schweiz Bundesrichter werden kann? Nein danke!

    2
    • am 7.11.2021 um 11:07 Uhr
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      Ich stimme ihnen zu, Herr Heierli, auch mein erster Gedanke war: «und wer bestimmt, wer verlost wird» ?
      Gewiss ist das geltende System mit Mängeln behaftet.
      Auf der anderen Seite ist die Rechtsprechung keine exakte Wissenschaft, der politische Standpunkt des Richters fliesst oft (manchmal zu oft) mit ein,
      und da ist es eigentlich durchaus üblich in unserem System, dass die wichtigsten politischen Kräfte und Standpunkte auf allen Ebenen unseres Staates vertreten sind.
      Die «Kickbacks» hingegen, also die Zahlungen der gewählten Richter an ihre Parteien sind hart an der Grenze zur Korruption und sollten unterbunden werden, denn den Parteien sollte es genügen, Richter überhaupt nominieren zu dürfen.

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    • am 7.11.2021 um 22:15 Uhr
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      @Henri Brunner
      Die Zahlungen wirken unschön, das stimmt schon. Allerdings muss man bedenken: Es ist die Seite, die Geld erhält, die in Abhängigkeit geraten kann, nicht die Seite, die zahlt. Und die Parteien hätten es rechtlich schwer, das Geld einzufordern, wenn ein Richter nicht mehr zahlen will.
      Es gibt Parteien, welche ihr Geld von einigen sehr reichen Gönnern haben. Die Linken haben meist keine solchen Gönner. Für sie ist die Mandatsabgabe (die es übrigens nicht nur bei Richtern gibt, sondern auch bei allen anderen Inhabern politischer Mandate, bei welchen Geld verdient wird) eine ziemlich essentielle Geldquelle.
      Wenn man das verbietet, muss man sich sonst irgendwie mit der Frage der Parteifinanzierung beschäftigen.

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    • am 8.11.2021 um 11:39 Uhr
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      @Daniel Heierli
      Ein interessanter Aspekt: ob die Parteien das Geld bei den Richtern einfordern könnten, weiss ich nicht,
      aber die Parteien können Richter durchaus abstrafen bei der Wiederwahl, sei es offen oder verschleiert.
      Zur Parteienfinanzierung: Generell lehne ich jegliche (staatliche / organisierte) Parteienfinanzierung ab, sonst landen wir am Ende bei der Parteienoligarchie a la DE, welche sich am Steuergeld fett delektieren.
      Dass hier in der Schweiz die Linken keine solchen Gönner haben, trifft meines Erachtens nicht zu, haben sich doch gerade in den letzten 4 Jahren sehr reiche Leute mittels Finanzierung von NGOs (welche man ja durchaus als die Kräfte der Linken bezeichnen kann), sehr direkt und mit allergrössten Summen direkt in Abstimmungen eingemischt.
      Damit Sie mich richtig verstehen: auch wenn ich die meisten linken Ideen ablehne, finde ich es gut, dass wir ein breites Parteienspektrum haben, welches sich bis ins Parlament und teils Regierung fortsetzt, denn nur so kann der politische Frieden in der Schweiz gewahrt werden.
      Aber angesichts der geballten Medien-Unterstützung, welche links/grüne Parteien von durchgängig linksgepolten Journalisten erhalten, welche durchaus Geldwert sind und in einer Studie auch mal monetarisiert wurde, denke ich nicht, dass die Linken noch weiteres Geld benötigen.
      Derzeit, so scheint es mir, ist eher von einer links/grünen finanziellen Übermacht auszugehen – zumindest wenn man alle Unterstützungen einrechnet.

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  • am 6.11.2021 um 21:12 Uhr
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    Es ist ein Irrglaube zu meinen die Dritte Gewalt entscheide losgelöst von gesellschaftlichen Vorgängen.
    Die Entscheide bzw. Interpretationen der Gesetzte werden immer im zeitlichen Kontext gefällt/gemacht und hängen von den Weltbildern der Protagonisten ab.
    Es wird immer versucht werden Druck auf Richter auszuüben. Ob eine Person darauf eingeht oder nicht ist schlicht eine Frage des Charakters.

    Richter per Lotterie zu berufen wird das kaum ändern.

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  • am 7.11.2021 um 16:11 Uhr
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    Die Eidgenossen haben keine Angst vor der dritten Gewalt. Es ist die SVP! Vor allem. Sie will die Macht über alles. Richter, Regierungen, Presse, das Volch…

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